GARANTİ SÖZLEŞMESİ (GEÇERLİLİK ŞARTLARI)

Şahsi bir teminat sözleşmesi olan ve 6098 sayılı TBK’da özel olarak düzenlenmeyen Garanti Sözleşmesinin geçerlilik koşulları değerlendirilirken büyük oranda TBK’nın “Genel Hükümler” kısmında yer alan genel geçerlilik koşulları dikkate alınmaktadır.

Dolayısıyla, Garanti sözleşmeleri, diğer borçlar hukuku alınana giren sözleşmeler gibi öncelikle Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine tabidir.

Bunun sonucu olarak, Garanti Sözleşmesinden bahsedebilmek için öncelikle sözleşmenin kurulmasına yönelik irade beyanı ve kabul beyanı olması gerekir. Ayrıca, taraflar, sözleşmenin esaslı unsurları hususunda anlaşmalıdır.

TBK m. 27/1 hükmü uyarınca; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan Garanti Sözleşmeleri kesin olarak hükümsüz olacaktır.

Önceden garanti sözleşmelerinin geçerli olarak kurulabilmesi için genel hükümler dışında hiçbir kural bulunmazken, 2011 yılında yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile garanti sözleşmeleri bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur.

TBK m. 603’e göre:

“Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.”

Dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nun 583. (şekil) ve 584. (eşin rızası) maddeleri ile Türk Medeni Kanunu’nun 449. maddesi (vesayette yasak işlemler) artık garanti sözleşmelerine de uygulanır hale gelmiştir.

İlgili hükmün lafzından anlaşılacağı üzere, Kanun’da bulunan bu düzenleme yalnızca GERÇEK KİŞİLERCE yapılan garanti sözleşmeleri bakımından şekil ve ehliyet sınırını belirlemektedir.

Burada kanun koyucunun amacı, fer’i olarak sorumlu olan kefilin, hukuki açıdan tehlikelerden korunabilmesi için getirilen sıkı şekil kurallarının, bağımsız olarak teminat sorumluluğu altına giren ve böylece kefilden daha ağır şartlara sahip olan garanti veren kişinin gerçek kişi olması halinde aynı şekil şartlarına ve korumaya sahip olmasıdır. Böylece, Kanun Koyucu gerçek kişi olarak kişisel teminat verenlere ek bir hukuksal koruma sağlamıştır.

TÜZEL KİŞİLERCE yapılan garanti sözleşmelerinde ise, maddede belirtilen sınırlamalar söz konusu değildir. Örneğin, özel hukuk tüzel kişiliğine sahip bir bankanın garanti veren konumunda bulunduğu banka teminat mektupları, TBK m. 603 kapsamına girmemektedir. Dolayısıyla, Tüzel Kişiler tarafından kurulan garanti sözleşmeleri genel hükümlere tabidir.

GERÇEK KİŞİLERCE yapılan garanti sözleşmeleri için getirilmiş olan geçerlilik şartları aşağıda tek tek açıklanmıştır.

1. Garanti Verenin Sorumlu Olduğu Miktarın Belirtilmesi

Garanti sözleşmesinde garanti verenin borcu, karşı tarafın uğrayabileceği ekonomik bir rizikonun karşılanmasını üstlenmesi nedeniyle, bir miktar para borcudur.

818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde Garanti Sözleşmesinin geçerlilik şartı olarak miktarın belirtilmesi gerektiği ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmamaktaydı.

Bu nedenle de, sözleşme ile teminat altına alınan miktarın “bir üst limit belirlenerek” ya da “götürü usulle” belirlenmesi mümkün olmaktaydı.

Uygulamada özellikle bankalar verdiği garantilerde de üst limit ya da asıl sözleşmedeki riskin tamamını kapsar şekilde götürü usulle garanti sözleşmesi yapmaktaydı.

Borçlar Kanunu’nda düzenlenen Kefalet Sözleşmesi bakımından ise, kefil olunan miktarın sözleşme ile belirtilmesi zorunluluğu bulunmaktaydı.

Biraz önce de belirttiğim gibi, TBK m. 603 uyarınca, kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler garanti sözleşmesinde de uygulama alanı bulduğundan, kefalet sözleşmesinin geçerliliğine ilişkin TBK m. 583 hükmü garanti sözleşmesine de uygulanacaktır.

Bu nedenle, garanti sözleşmesinin geçerli olabilmesi için garanti edilen miktarın sözleşmede açıkça belirtilmesi ve el yazısı ile yazılması gereklidir.

Ancak burada belirtmeliyim ki, saf garanti sözleşmeleri, kefalet benzeri teminat niteliğinde olmadığından bu kuralın dışında kalmaktadır ve bu sözleşmelerin geçerli bir şekilde kurulabilmesi için sorumlu olunacak azami miktarın açık bir şekilde el yazısı ile belirtilmesi zorunluluğu aranmamaktadır.

Yargıtay içtihatlarına göre, garanti sözleşmelerinde hangi riskin temin edildiğinin belirli ya da belirlenebilir olması, hatta riskin boyutlarının dahi tereddüt yaratmayacak şekilde belirlenebilir olması gereklidir. Belirsizliğin garantisi olmaz. Temin edilen ve ödeneceği garanti edilen borcun hangi borç ilişkisinden doğduğu ya da doğacağının belirli ya da belirlenebilir olması da gerekmektedir.

2. Garanti Sözleşmesinin Yazılı Şekilde Yapılmış Olması

TBK m.12’ye göre sözleşmelerin geçerliliği kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekil şartına bağlı değildir.

818 sayılı BK döneminde garanti sözleşmesine ilişkin atıf yoluyla dahi uygulanacak bir hüküm bulunmadığından, garanti sözleşmesinin geçerlilik koşulu bakımından yazılı ya da sözlü olarak yapılması önemli değildi. Sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ancak ispatını kolaylaştırıyordu.

Garanti sözleşmeleri açısından yazılılık şartı TBK m. 603 atfıyla hukukumuza girmiştir.

Daha önce belirttiğim gibi, TBK m. 583 hükmü ile Kefalet Sözleşmesinin geçerlilik koşulları düzenlenmiştir. TBK m. 603 ile bu kanun maddesinin gerçek kişilerce yapılan kişisel güvence verilmesine ilişkin Garanti Sözleşmelerinde de uygulanabileceğine atıfta bulunulduğundan:

• garanti verenin sorumlu olduğu azami miktar ve tarihin, garanti verenin el yazısı ile yazılmadığı ve ayrıca
• sözleşme garanti veren tarafından imzalanmadığı sürece, Garanti Sözleşmesi geçersiz sayılacaktır.

Dolayısı ile, gerçek kişilerce teminat amaçlı Garanti Sözleşmesi yapılırken nitelikli şekil şartı aranmaktadır.

Garanti Sözleşmesinde değişiklik yapılması gerektiğinde de, bu değişiklik yine m. 583 gözetilerek yapılmalıdır.

Saf garanti sözleşmeleri bakımından ise, kişisel bir güvence verilmesi durumu olmadığından, doktrinde TBK 603. maddesinin uygulanamayacağı ve sözleşme konusunda şekil serbestisinin bulunduğu belirtilmektedir. Ancak bu sözleşmelerde de risk unsuru, kefalet sözleşmesine oranla önemli ölçüde yüksek olduğu için bu sözleşmelerin de yazılı olarak yapılmasında yarar vardır.

Tüzel kişiler tarafından garanti verilmesi durumunda, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince taraflar dilerlerse sözleşmeyi belirli bir şekle tabi olarak yapmayı kararlaştırabilirler. Bu durumda kararlaştırılan şekil şartı geçerlilik şartı olacaktır. Taraflar şekil şartını belirlemeye yönelik bu anlaşmayı diledikleri şekilde yapabilirler.

3. Eşin Rızasının Alınmış Olması

TBK m. 584’te Kefalet Sözleşmesine ilişkin olarak “eşlerden birinin kefil olması halinde, haklarında ayrılık kararı verilmedikçe veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça diğer eşin yazılı rızasını almak zorundadır” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kanun’un 603. maddesindeki atıftan dolayı, m. 584, Garanti Sözleşmelerinde de uygulama alanı bulmaktadır.

Eşin rızasına ilişkin bu düzenleme, TMK m. 193’te öngörülen, eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi serbestçe yapabileceklerine ilişkin kurala Türk Borçlar Kanunu’nun getirdiği bir istisna niteliğindedir.

Ehliyete ilişkin bu sınırlamaya uyulmaksızın gerçek kişilerce yapılan kişisel güvence verilmesine ilişkin garanti sözleşmeleri kesin hükümsüz olacaktır.

Hükmün gerekçesine bakıldığında, Kanun Koyucunun kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla başka ad altında yapılan sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağını düzenlemek suretiyle, Kanun’un etrafından dolanılmasını önlemeyi amaçladığı görülmektedir.

Eşin rıza göstermediği durumlarda sözleşmenin, şekil eksikliğinden dolayı geçersiz olacağını savunan görüşün yanında, fiil ehliyeti eksikliğinden dolayı geçerliliğini yitireceği yönünde görüş de mevcuttur. Fiil ehliyeti eksikliği olduğunu düşünen görüşe göre, kefalet sözleşmesinde rıza göstermekten kaçınan eşin bu tutumuna karşı hakimin müdahalesini talep etme imkanının Kanun’da düzenlenmemiş olması da söz konusu diğer eşin rızasının aranmasının, ehliyet sınırlaması olduğu yönündeki görüşü destekler niteliktedir.

TBK m. 584’te aranan eşin rızası şartı garanti sözleşmesinin kurulduğu anda aranan şarttır. Dolayısıyla eşin sonradan sözleşmenin yapılmasına icazet vermesi sözleşmeyi geçerli kılmaz.

Eşin rızası için özel bir yazılı şekil şartı aranmadığı için, bu rızanın adi yazılı şekilde verilmesi yeterlidir. Ayrıca, hükümde rızanın içeriğinden de bahsedilmemiştir.  Adi yazılı şekil kapsamında eş, rızasını herhangi bir makamın tasdik ya da işaretine ihtiyaç duymadan, sadece anlaştıkları hususları yazdıktan sonra imzalaması ile vermiş olur.

İlgili hüküm uyarınca, mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı varsa garanti sözleşmesinde eşin rızası aranmayacaktır. Hükmün amacı ailenin ekonomik bütünlüğünü, gelecekte doğması muhtemel bir tehlikeye karşı korumaktır. Mahkemece ayrılık kararı verilmesi durumunda ailenin ekonomik bütünlüğü bozulmuş olacağından, hükmün uygulama amacı da ortadan kalkmaktadır.

584’ün ticari hayatta yarattığı sıkıntıları gidermek amacıyla, TBK’ya tacirler ve esnaflar açısından, 2013 yılında eklenen hükümle, garanti sözleşmeleri bakımından eşin rızasının aranmasına istisna getirilmiştir.

Saf garanti sözleşmeleri için ise TBK m. 603 uygulama alanı bulmadığından, kıyas yoluyla teminat amaçlı garanti sözleşmelerine de uygulanan eşin rızasının alınmış olması kuralı, bu sözleşmeler için söz konusu değildir.

4. Ehliyet Şartı

Tüm sözleşmeler için aranan genel ehliyet şartı garanti sözleşmeleri için de geçerlidir.

Garanti sözleşmesi genellikle tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğu için sözleşmenin geçerliliği için özellikle garanti verenin ehliyeti önem taşımaktadır.

Garanti Sözleşmesi akdedebilmek için kişi tam fiil ehliyetine sahip olmalıdır.

Sınırlı ehliyetsizler bakımından ise bir sınırlama söz konusudur:

TMK m. 449’da düzenlenen vesayette yasak işlemler başlıklı maddede, “vesayet altındaki kişi adına kefil olmak, vakıf kurmak ve önemli bağışlarda bulunmanın yasak olduğu” belirtilmiştir.

Bu işlemleri sınırlı ehliyetsizin vasisi de yapamayacaktır. Bu nedenle vesayet altındaki küçük ve kısıtlıların ve bunların veli ya da vasilerinin kefil olması mümkün değildir.

Bir görüşe göre, kefil olma hususundaki sınırlı ehliyetsizler bakımından getirilen bu kısıtlamanın TBK m. 603 atfıyla Garanti Sözleşmesi bakımından da uygulanması gerekmektedir.

Garanti Sözleşmeleri, asli ve bağımsız nitelikte bir sözleşmedir. Sözleşmenin geçerliliği asıl sözleşmeye bağlı değildir. Bu nedenle de Kefalet Sözleşmesine göre daha ağır yükümlülükler içeren Garanti Sözleşmesinin de sınırlı ehliyetsizler bakımından yasak işlemlerden olması gerekir.

Diğer bir görüşe göre ise, garanti verenin sınırlı ehliyetsiz olması durumunda garanti sözleşmesi askıda olacaktır. Yasal temsilcinin işleme icazet vermesi durumunda işlem hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlayacak; icazet vermemesi durumunda ise işlem baştan itibaren kesin hükümsüz olacaktır. Yine bu görüşe göre, TMK m. 449’da sınırlı ehliyetsizin yasal danışmanının izniyle dahi yapamayacağı yasak işlemler tahdidi olarak sayılmıştır ve Garanti sözleşmesi bu işlemler arasında sayılmadığından garanti veren sınırlı ehliyetsiz ise yasal danışmanın izni ile geçerli bir şekilde garanti sözleşmesi kurabilecektir.

Garanti alan taraf açısından ise, kural olarak, temyiz kudretine sahip olmak yeterlidir. Garanti sözleşmesinin tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme şeklinde kurulduğu durumlar haricinde, garanti alan sınırlı ehliyetsiz olsa dahi bu işlem geçerli olarak yapılabilecektir. Aksi takdirde sözleşme tam iki tara-fa borç yüklüyorsa garanti alanın tam ehliyetli olması ya da sınırlı ehliyetsiz ise yasal temsilcisinin izni gerekecektir.